Noção
Pela fiança, um terceiro (fiador) assegura,
através do seu património, o cumprimento da obrigação do devedor (afiançado),
ficando pessoalmente obrigado perante o respetivo credor (art. 627º, nº 1, CC).
O garante pode, no entanto, nos termos do art.
602º, CC, limitar a sua responsabilidade a alguns dos seus bens.
Proximidade com o aval
Também o aval garante o cumprimento da
obrigação, sendo recorrente nos títulos cambiários. O avalista garante o cumprimento
da obrigação cambiária subscrita pelo avalizado.
Nos termos do art. 32º, LULL, o “dador de aval
é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A sua obrigação
mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer
razão que não seja um vício de forma”.
Resulta deste preceito que a obrigação do
avalista é paralela à obrigação que recai sobre o avalizado e não propriamente
uma obrigação subsidiária. Corolário desta interpretação é a impossibilidade do
avalista gozar do benefício da prévia excussão.
Características:
Natureza
acessória
(art. 627º, nº 2, CC).
Após a constituição da obrigação principal
(credor-devedor), a garanti-la, surge a obrigação acessória (credor-fiador).
A obrigação que o fiador assume é acessória da que recai sobre o obrigado
principal, dado que aquele apenas garante que a obrigação (afiançada) do
devedor será satisfeita.
Manifestações
da acessoriedade
- Quanto à forma
A declaração de fiança necessita de revestir a
forma exigida para a obrigação principal (art. 628º, nº 1, CC), não vigorando o
princípio da liberdade da forma (previsto
no art. 219º, CC).
“Mas a lei não se limita a este princípio de
equiparação formal entre as duas obrigações: a do devedor, de um lado, e a do
fiador, do outro.
Exige ainda que a declaração da vontade de
prestar fiança seja expressa. A vontade de cobrir a obrigação do vendedor,
obrigando-se perante o credor a realizar a mesma prestação, tem que resultar
diretamente da declaração do fiador, e não através de deduções, inferências ou
presunções, embora para esse efeito não haja fórmulas precisas ou
sacramentais”, explica ANTUNES VARELA, Das Obrigações em geral, II, 7ª ed., p. 482.
- Quanto ao conteúdo da obrigação
Expressão dessa acessoriedade está traduzida no
art. 631º, CC, o qual indica que a fiança não pode exceder a dívida principal, nem ser contraída em condições mais onerosas. Se exceder ou for contraída em condições mais onerosas é redutível nos precisos termos da dívida afiançada (nº 2).
- Quanto à validade
Existe uma relação de dependência entre as duas
relações, pois a fiança só é válida se o for a obrigação principal (art. 632º,
nº 1, CC).
- Quanto à natureza
A natureza (comercial ou civil) da fiança
dependerá do caráter da obrigação principal.
- Quanto à extinção
O art. 651º, CC, determina que a extinção da
obrigação principal determina a extinção da fiança.
Natureza
subsidiária
A subsidiariedade da fiança concretiza-se no
chamado benefício da (prévia) excussão, que consiste “no direito que pertence
ao fiador de recusar o cumprimento enquanto não estiverem excutidos todos os
bens do devedor principal; e, inclusive, depois dessa excussão, se provar que o
crédito não foi satisfeito por culpa do credor (art. 638º, nºs 1 e 2)”, ensina ALMEIDA
COSTA, Direito das Obrigações, 12ª ed., p. 895. A lei não distingue entre bens de fácil ou de difícil
execução. “O benefício incide sobre a execução e não sobre a demanda”, explica ANTUNES VARELA, op. cit., p. 655.
Mas o fiador pode ser demandado a cumprir antes mesmo do devedor principal, nos termos dos arts. 640 e 641º, CC.
Mas o fiador pode ser demandado a cumprir antes mesmo do devedor principal, nos termos dos arts. 640 e 641º, CC.
Relações entre o credor e o fiador
O credor pode exigir a realização da prestação
devida a terceiro (fiador), caso o devedor principal (afiançado) não a tenha
cumprido (art. 634º, CC).
No entanto, atenta a natureza subsidiária da fiança, ao fiador é lícito recusar o
cumprimento da obrigação enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do
devedor (art. 638º, nº 1, CC). Ou seja, o benefício
da excussão permite ao fiador exigir ao credor o (prévio) esgotamento dos bens do devedor, antes dele (fiador)
responder com o seu património.
O fiador pode opor-se à execução dos respetivos
bens (penhoráveis) que integram o seu património, enquanto se não tiverem esgotados
todos os bens do devedor, não estando o direito do credor total ou parcialmente
satisfeito.
É, ainda, lícita a recusa do cumprimento por
parte do fiador, não obstante a excussão de todos os bens do devedor, se o
fiador provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor, por ex., não ter interpelado o devedor aquando do
vencimento da obrigação (art. 638º, nº 2, CC).
Havendo garantias reais constituídas por
terceiro, contemporânea ou anterior à fiança, o fiador tem o direito de exigir
a execução prévia das coisas sobre que recai a garantia real (art. 639º, nº 1,
CC), respondendo, apenas, pelo saldo negativo de tais garantias.
Se as garantias reais forem posteriores à
fiança, já não assiste ao fiador o benefício da prévia excussão.
O credor
pode, no entanto, demandar, querendo, o devedor e o fiador, ainda que este goze
do benefício da excussão, de acordo com o estatuído no art. 641º, nº 1, CC.
Atendendo a que a subsidiariedade não é um
requisito essencial da fiança, há casos em que o fiador não goza do benefício
da excussão. Assim acontece quando renuncia a esse benefício, nomeadamente por
ter assumido a posição do principal pagador (art. 640º, al. a), CC) ou quando o devedor ou o dono
dos bens onerados com garantia (real) não poder ser demandado ou executado no
território continental ou das ilhas adjacentes por facto posterior à
constituição da fiança (al. b)).
Relações entre o devedor e o fiador
O fiador que cumpre a obrigação fica legalmente
sub-rogado (art. 895º, CC) na posição de credor (art. 644º, CC). Mais do que um mero direito de regresso,
há uma efetiva transmissão do crédito a favor do fiador.
A transmissão do crédito manifesta-se no facto
de não só se transmitir o crédito principal, como todos os atributos deste.
Assim, “se o credor tinha direito a juros, ao cálculo de juros a certa taxa, a
qualquer privilégio ou cláusula penal, todos esses atributos acompanham a
sub-rogação operada a favor do fiador solvens”,
resume ANTUNES VARELA, op. cit.,
Ainda, adquire o fiador todos os direitos reais
de garantia que acompanhavam o crédito.
Os arts. 645º, nº 1 e 646º, CC, impõem a quem
cumpre um dever acessório de conduta relativo ao aviso de cumprimento.
O fiador pode exigir a sua liberação ou a
prestação de caução para garantia do seu direito eventual contra o devedor, nos
seguintes casos:
- se o credor obtiver contra o fiador sentença
exequível (art. 648º, al. a), CC);
- se os riscos da fiança se agravarem
sensivelmente (art. 648º, al. b), CC);
“Pode não ter havido diminuição de fortuna
(diminuição do ativo patrimonial) do devedor e terem-se agravado os riscos da
fiança, por virtude de qualquer falta cometida pelo devedor no âmbito da
relação obrigacional”, explana ANTUNES VARELA, op. cit., p. 498.
- se após a assunção da fiança, o devedor se houver
colocado em condições de não poder ser demandado ou executado no território continental ou das
ilhas adjacentes (art. 648º, al. c),
CC);
- se o devedor se houver comprometido a
desonerar o fiador dentro de certo prazo ou verificado certo evento e já tiver
decorrido o prazo ou se tiver verificado o evento previsto (art. 648º, al. d), CC);
- se houverem decorridos cinco anos, não tendo
a obrigação principal um termo (art. 648º, al. e), CC).
Meios de defesa oponíveis ao credor pelo fiador
Quanto
aos meios de defesa próprios
São meios
de defesa próprios do fiador todos os que dizem respeito à obrigação acessória, sendo esta composta
pelo negócio jurídico constitutivo da fiança. Assim, ao fiador aproveita, entre
outros, a nulidade da fiança, a prescrição, o benefício de excussão (art. 637º,
nº 1, 1ª parte, CC).
A lei ressalva os meios de defesa incompatíveis
com a obrigação do fiador, como por ex., a falta ou vícios de vontade do
afiançado, os quais apenas atingem a relação constituição entre este e o
credor.
Além dos meios de defesa próprios, o fiador tem
o direito de opor ao credor aqueles que competem ao devedor (2ª parte), ou
seja, aqueles que dizem respeito à obrigação
principal, ou seja, a constitutiva da relação jurídica entre o devedor e o
credor (como a prescrição e a nulidade da obrigação).
“O
negócio constitutivo da fiança pode sofrer de qualquer dos vícios próprios dos
contratos (incapacidade das partes, falta de forma, simulação, erro, dolo,
coação, etc.). O fiador pode ser credor do titular do crédito afiançado e haver
lugar à compensação, o credor pode estar muitos anos sem exigir o cumprimento
da obrigação (acessória) do fiador, etc.”, diz ANTUNES VARELA, op. cit., p. 493.
Quanto
aos meios de defesa do devedor
Os meios de defesa do devedor, conforme já indicado, reportam-se à relação constituída entre devedor e credor. Assim, “se a obrigação principal é nula ou vem a ser anulada, porque nulo ou anulável é o negócio jurídico donde a obrigação nasceu; se a obrigação se extingue porque prescreveu ou porque foi cumprida, porque houve dação em cumprimento, todas estas objeções ou exceções aproveitam, em princípio, ao fiador, cumprindo apenas salientar que, no caso de mera anulabilidade da obrigação, é ao devedor – e não ao fiador – que cabe fazer a opção pessoal (entre a convalidação, a confirmação ou a anulação) facultada por lei”, explica ANTUNES VARELA, op. cit., p. 493.
Os meios de defesa do devedor, conforme já indicado, reportam-se à relação constituída entre devedor e credor. Assim, “se a obrigação principal é nula ou vem a ser anulada, porque nulo ou anulável é o negócio jurídico donde a obrigação nasceu; se a obrigação se extingue porque prescreveu ou porque foi cumprida, porque houve dação em cumprimento, todas estas objeções ou exceções aproveitam, em princípio, ao fiador, cumprindo apenas salientar que, no caso de mera anulabilidade da obrigação, é ao devedor – e não ao fiador – que cabe fazer a opção pessoal (entre a convalidação, a confirmação ou a anulação) facultada por lei”, explica ANTUNES VARELA, op. cit., p. 493.
Ainda, o art. 642º, nº 1, CC, refere a
compensabilidade de créditos entre devedor e credor.
Caso julgado
Entre
credor e devedor
O caso julgado entre credor e devedor não é
oponível ao fiador (art. 635º, nº 1, CC), pois este não interveio na ação, pelo
que não teve oportunidade de se defender contra a pretensão do credor, outra solução
permitiria fáceis conluios entre as partes. Mas o fiador pode invocar o caso
julgado em seu benefício, “porque, sendo desfavorável ao credor, não há o
perigo de conluio entre as partes nem o de negligência do devedor na condução
da sua defesa” explica avisadamente ANTUNES VARELA, op. cit., p. 493. Salvo se respeitar a circunstâncias pessoais do devedor que não excluam a
responsabilidade do fiador (2ª parte), por ex. se a obrigação principal foi
assumida por um incapaz que invocou a sua incapacidade, o caso julgado não
aproveita ao credor (art. 632º, nº 2, CC).
Entre
credor e fiador
O caso julgado entre credor e fiador aproveita
ao devedor, desde que respeite à obrigação principal (nº 2). Porém, o caso julgado desfavorável ao devedor não pode ser imposto a
este, dado que não interveio na lide, não tendo tido oportunidade de se
defender.
Prescrição
A interrupção, suspensão e renúncia à prescrição
demonstram a relativa autonomia e independência entre a obrigação principal e a
acessória.
A interrupção, a suspensão e a renúncia da
prescrição não produzem efeito contra o fiador (art. 636º, CC).
No entanto, se o credor interromper a
prescrição contra o devedor e der conhecimento ao fiador, a prescrição já se
interrompe quanto a este (art. 636º, nº 1, 2ª parte, CC).
Pluralidade de fiadores
Fiadores
isolados (Fiança isolada)
Considera-se fiança isolada aquela que é assumida por um fiador sem
comparticipação ou acordo dos demais.
Se vários fiadores tiverem, isoladamente,
afiançado o devedor, cada um responde pela satisfação integral da dívida,
exceto se foi convencionado o benefício da divisão (art. 649º, nº 1, CC).
O fiador que tiver cumprido a obrigação, fica,
posteriormente, sub-rogado nos direitos do credor contra o devedor e contra os
outros cofiadores, por aplicação das regras das obrigações solidárias (art.
650º, nº 1, CC).
Fiadores
conjuntos (Fiança conjunta)
Considera-se fiança conjunta aquela que é
assumida por um fiador conjuntamente com os demais, no âmbito de uma relação
negocial.
Se vários fiadores se tiverem obrigado
conjuntamente, cada um dos fiadores responde na devida proporção (e não
integralmente), podendo, ainda, invocar o benefício da divisão (art. 649º, nº 2,
CC). O fiador que tiver cumprido a obrigação possui o direito de reclamar dos
outros as quotas deles, ainda que o devedor não esteja insolvente (art. 650º,
nº 2, CC).
Extinção da fiança
O art. 651º, CC, expressa o princípio da acessoriedade: extinta a
obrigação principal, é extinta a fiança.
Ocorre a caducidade da fiança, se o credor, em obrigação principal a prazo, não procede
contra o devedor dentro do prazo de dois meses a contar do vencimento (art.
652º, nº 1, CC).
Igualmente ocorre a caducidade da fiança na obrigação pura, desde que o fiador, não
privado do benefício da excussão, exija do credor a interpelação do devedor, e
haja decorrido mais de um ano sobre a data da assunção da fiança (nº 2).
Ainda há a extinção da fiança, pela circunstância de, por facto imputável ao credor, o fiador não poder ficar
sub-rogado nos direitos que lhe assistem (art. 653º, CC).
